应取消对“驰名商标”的行政认定

　　只有在发生商标侵权事件之后，只有在法庭上，当法官的法槌落下的瞬间，驰名商标才是有效的。驰名商标不是终身荣誉，驰名商标的寿命只有几分钟。

　　认定驰名商标只是商标维权的一种手段。事实上，除了中国以外，没有任何国家对驰名商标授牌。

　　各地政府应尽快废止对驰名商标和各类名牌的任何奖励政策，禁止将当地驰名商标数量的多少作为政绩工程，以遏制企业急骤膨胀的驰名商标认定申请的恶性需求。

　　在浙江进行中小企业调研过程中，发现绝大部分企业主的品牌意识淡薄，品牌常识匮乏。在问及如何打造品牌时，许多企业主通常是说获得了“驰名商标”、“著名商标”、“知名商标”等，获得了“中国名牌”云云，实际上，这些都不是品牌。品牌是消费者心目中的烙印，是消费者对企业产品和服务的感受，是消费者用人民币和口碑投票多年评选出来的，而不是某个机构或某几个专家认定或评选出来的。把“驰名商标”当做荣誉称号或品牌，是对“驰名商标”的极大误解。

　　关于“驰名商标”的概念

　　“ 驰 名 商 标（Well-knownTrademark）”源自于《保护工业产权巴黎公约》，是指在广大公众中有较高知名度的商标。该公约规定，成员国应承担对驰名商标予以大于普通商标的保护。1883年签订该公约时，最初文本中并没有关于驰名商标保护的规定。1911年，法国率先提出驰名商标的保护问题；1925年，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出保护驰名商标的建议，从此在公约中增加了保护驰名商标的条款。我国1984年正式加入该公约组织。1996年国家工商总局颁布了《驰名商标认定和保护暂行规定》。2001年10月，我国把驰名商标保护写进了《商标法》第三次修改版。

　　2001年6月通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次作出规定，法院可以对商标是否驰名做出认定。而此前，我国对驰名商标是按照“批量认定，主动认定”的原则，由国家工商局实行单一的行政认定。2002年10月通过并施行的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》再次明确规定，法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定，并且遵循“个案认定、被动认定和根据案件需要认定”的原则。至此，我国驰名商标的认定采取行政和司法两种模式，而全世界其他国家均采取司法认定单一模式（绝大多数国家甚至没有工商局，公司注册也是法院的业务。）

　　2001年6月通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次作出规定，法院可以对商标是否驰名做出认定。而此前，我国对驰名商标是按照“批量认定，主动认定”的原则，由国家工商局实行单一的行政认定。

　　2003年，国家工商总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，明确规定驰名商标的认定要严格按照“个案认定，被动认定”原则，同时规定商标评审委员会的决定不是终局决定。但是，驰名商标的行政认定正好与此原则相矛盾，必然导致企业对驰名商标进行“批量认定，主动认定”。

　　“个案认定”原则是指这种商标保护仅仅对本案有效，不得针对第三者，也不能针对其他市场竞争者，也不能进行广告宣传。但本次认定可以作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的记录的证据。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。因为商标驰名度是动态的、变化的，所以只能作为处理下一个案件的参考。

　　“被动认定”原则是指只有在商标侵权之后，由当事人提出请求，且根据具体案情需要认定驰名商标时，才可作出认定，即“不告不理”。甚至，如果依法可以认定被告侵权，原告的权益能够得到保护，就不必对原告商标是否驰名作出判断和认定。驰名商标必须要在侵权纠纷的个案中评判，而不是用预先主动认定的驰名商标来威慑未来可能出现的竞争对手。

　　驰名商标的主动认定是与《保护工业产权巴黎公约》保护驰名商标的初衷相违背的。而且，驰名商标的主动认定在商标所有人与社会公众之间人为地形成了一种权利的不平衡，往往会导致对驰名商标的过度保护，这对其他企业有失公平。同时，还必然导致权力寻租、行贿受贿、弄虚作假等行政腐败。

　　“驰名商标”仅在商标侵权案件中有效

　　驰名商标仅仅是一种法律保护的手段。被确认的驰名商标，其效力仅限于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，案件所做出的确认的法律效力即行终止，在其他时间、对其他事件均不发生法律效力；驰名商标归于普通商标。通俗地说，只有在发生商标侵权事件之后，只有在法庭上，当法官的法槌落下的瞬间，驰名商标才是有效的。驰名商标不是终身荣誉，驰名商标的寿命只有几分钟。当法官从后门离开，原告、被告从前门出去，法庭的门一关，驰名商标即告无效，而此时法院的判决开始生效。所以，我们在所有地方，包括企业宣传册、电视广告、户外广告、产品包装……看到的所有的“驰名商标”都是无效的，或者说都是骗人的。

　　为了防止企业利用驰名商标进行虚假宣传和误导消费者，2009年4月22日最高人民法院在《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释》中规定：人民法院对驰名商标的认定不写入判决主文，也不在调解书中予以认定。而一些工商管理部门不仅理直气壮大搞驰名商标的行政认定，还大张旗鼓地对驰名商标授牌。而事实上，除了中国以外，没有任何国家对驰名商标授牌。

　　由于之前驰名商标行政认定给人们造成的错觉，中国消费者、企业和政府对驰名商标都有许多误解。

　　许多消费者把驰名商标看做是顶尖品牌、是荣誉称号、是金字招牌、是优质产品的标识，对驰名商标产生天然的信任，不甄别标识着驰名商标的产品和服务质量，并且在选购商品时深受广告导向的影响，盲目选择标有驰名商标的产品和服务，而对于质量好但未被认定为驰名商标的产品和服务则少有问津。事实上，驰名商标与产品质量没有直接关系。驰名商标并不是一种特殊商标，而是法律为商标提供的一种可能的特殊保护，只有在谈到法律保护时才应涉及驰名商标。

　　由于社会大众对驰名商标的极大误解，有关虚假诉讼屡见不鲜。2008年12月15日，浙江省高院向社会发布了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，涉及驰名商标认定的案件，被列为可能产生虚假诉讼的典型之一。对参与制造虚假诉讼的有关人员，可以根据民事诉讼法的规定，根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；参与制造虚假诉讼案件的律师，将被吊销执照；对参与制造虚假诉讼案件的审判人员，将严肃处理。

　　鉴于驰名商标的虚假诉讼层出不穷，有人建议取消驰名商标的司法认定。据说从2008年开始，浙江省工商局就已经取消对司法认定驰名商标的授牌。这是对驰名商标的无知而得出的错误结论。我们一定不要忘了一个重要原则：只有在发生商标侵权事件之后，只有在法庭上，驰名商标才是有效的。在其他所有场合，驰名商标均无效。也就是说，那些通过虚假诉讼获得的驰名商标，同样只在法庭上有效，出了法庭，毫无作用。

　　“驰名商标”不能被当做“金字招牌”

　　许多企业也把驰名商标当做一种荣誉称号，使之背离其法律本质，并且在我国愈演愈烈，造成法律对驰名商标保护的用意与民众对驰名商标的认识产生强烈偏差，不仅有损企业的利益，更不利于市场的健康发展。

　　一些企业无视驰名商标认定中“个案有效”原则，不正当地把驰名商标异化为广告资源，对“驰名商标”大范围、长时间地做广告，甚至将驰名商标用于非认定的商品或服务上，把驰名商标当成“金字招牌”误导消费者，以达到促销的目的。

　　有的企业把大量的财力、物力放在驰名商标的认证上，而漠视对驰名商标产品的质量把关和品牌打造。有企业主说：“其他企业包括竞争对手企业有驰名商标，如果我们不搞一个驰名商标，就好像我们不如他们。”也有企业家说：“我们也知道驰名商标是买来的，但是，如果我们没有驰名商标，我们拿什么宣传我们的产品？有总比没有好。”

　　这种非理智地看待驰名商标的认识，恰恰分散了企业对真正意义上的品牌创建的应有关注。我们必须清醒地认识到，认定驰名商标只是商标维权的一种手段，而不是企业经营的最终目的，更不是打造品牌的终极路径。我们有谁听说过IBM、微软、麦当劳、肯德基、星巴克、迪士尼、苹果电脑、雀巢咖啡、丰田汽车……宣传过自己是驰名商标吗？没有！它们只有在侵权官司中，才被认定为驰名商标，在其他所有场合，它们都不是驰名商标，但它们都是国际知名品牌。而且，如果企业不把精力用在企业经营和品牌打造上，即使获得了所谓的“驰名商标”，也不会长久。“三聚氰胺”事件中，全国22家奶制品企业被曝光，三鹿、蒙牛、伊利、圣元、南山、雅士利等驰名商标经受重创，三鹿更是遭遇灭顶之灾。

　　行政认定助虚假驰名商标泛滥

　　除了消费者、企业之外，一些地方政府也把当地驰名商标的数量看成一种政绩工程，以标榜当地经济的繁荣，甚至对获得驰名商标认定的企业发放高额奖金。2006年浙江永康根据《关于促进工业经济发展的若干奖励政策》，对辖区获得中国驰名商标的步阳集团一次性给予100万元奖励。在全国，这样的奖励几乎每一个省、市都有。这无疑鼓励了众多企业对驰名商标的主动认定、批量认定和不当逐利。在行政认定驰名商标的过程中，工商局实际上把“驰名商标”当成了捞钱和谋利的工具，也为一些中间机构和个人提供了违法暴利的机会。在行政腐败没有遏制的情况下，花50万元就可以买一个驰名商标。许多企业花50万元买一个驰名商标，地方政府便奖励100万元，企业净赚50万元。这样一本万利的事情有谁不愿意干？只是害了消费者。此外，一些地方政府还通过各种既不规范又缺乏权威性的“名牌”评选活动，在所在地认定类似于“驰名商标”的“著名商标”和“知名商标”，这无疑是向社会公众传播驰名商标就是优质品牌保证的信息。

　　可笑的是，2009年3月出台的《浙江省商标专用权质押贷款暂行规定》中规定，拥有商标专用权的企业只要向银行提出商标专用权质押贷款申请，在经过商标专用权评估、银行核审、银企双方签订《商标专用权质押书面合同》并取得工商总局出具的《商标专用权质押登记证》后即可获得银行贷款，驰名商标等无形资产可以质押贷款。这是对驰名商标的极大曲解，因为它根本就不是企业的无形资产，当然不可以质押贷款。这样的《规定》，只会助长虚假驰名商标的泛滥，对国家和消费者造成不可估量的损失。实际上，除了在侵权官司中，在其他所有场合，驰名商标的价值为零。

　　我建议，各地政府应尽快废止对驰名商标和各类名牌的任何奖励政策，禁止将当地驰名商标数量的多少作为政绩工程，以遏制企业急骤膨胀的驰名商标认定申请的恶性需求；尽快停止驰名商标使用权质押贷款；同时修改补充《商标法》、《广告法》等相关法律规范，禁止企业使用“驰名商标”、“著名商标”、“知名商标”做广告；尽快取消对“驰名商标”、“著名商标”、“知名商标”的行政认定，“驰名商标”只能由司法认定。